| 646 | 3 | 23 |
| 下载次数 | 被引频次 | 阅读次数 |
中立帮助行为中的“中立”与“帮助”均系对行为的事实评价而非刑法评价。经刑法评价后，根据具体情形下行为中立性与帮助性的大小，可将行为定性为犯罪帮助行为或中立行为，进而区分其可罚性。社会相当性理论与中立帮助行为具有天然契合性，可以依据社会相当性理论对中立帮助行为的可罚性进行判断。通过对行为的主观方面与客观方面的分析，将符合社会相当性主观标准与客观标准的行为排除在可罚的帮助行为之外。对网络服务提供者的提供行为，不能简单地以中立帮助行为为由排除犯罪之成立，而是需要根据中立帮助行为的判断原则，并结合网络服务提供者的行为类型进行具体分析。
Abstract：The terms "neutral" and "assistance" in neutral assistance behavior are both factual evaluations of behavior, rather than legal evaluations. After legal evaluation, based on the degree of neutrality and helpfulness in specific circumstances, behavior can be categorized as either criminal assistance behavior or neutral behavior, thereby distinguishing its potential for punishment. The social equivalence theory is inherently compatible with neutral assistance behavior and can be used to assess the punishability of neutral assistance behavior according to the social equivalence theory. By analyzing both the subjective and objective aspects of behavior, actions that meet the subjective and objective standards of social equivalence are excluded from punishable assistance behavior. Concerning the actions of internet service providers, the establishment of a crime cannot simply be ruled out on the grounds of neutral assistance behavior; instead, a specific analysis should be conducted based on the principles of neutral assistance behavior and the behavior types of internet service providers.
① 参见陈洪兵：《中立的帮助行为论》,载《中外法学》2008年第6期，第957页。
② 参见周光权：《网络服务商的刑事责任范围》,载《中国法律评论》2015年第2期，第177页。
③ 参见付玉明：《论刑法中的中立帮助行为》,载《法学杂志》2017年第10期，第71页。
(1)《刑法修正案(九)》第29条规定:“明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。”
(2)参见陈洪兵:《中立行为的帮助》,法律出版社2010年版,第4页。
(3)参见陈兴良:《论中立的帮助行为》,载《东方法学》2022年第4期,第132页。
(4)参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2017年版,第943页。
(5)参见王华伟:《中立帮助行为的解构与重建》,载《法学家》2020年第3期,第147-148页;付玉明:《论刑法中的中立帮助行为》,载《法学杂志》2017年第10期,第69页;张伟:《中立帮助行为探微》,载《中国刑事法杂志》2010年第5期,第28-29页。
(6)参见[日]山中敬一:《中立的行为による帮助の可罚性》,载《关西大学法学论集》2006年56卷1号,第34、70页。
(7)参见陈洪兵:《中立的帮助行为论》,载《中外法学》2008 年第6期,第933页。
(8)参见陈洪兵:《中立的帮助行为论》,载《中外法学》2008 年第6期,第934页。
(9)参见[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔:《刑法总论教科书》(第6版),蔡桂生译,北京大学出版社2015年版,第453页。
(10)参见张明楷:《行为无价值论的疑问——兼与周光权教授商榷》,载《中国社会科学》2009年第1期,第105页。
(11)参见[日]平野龙一:《刑法总论》,有斐阁1975年版,第214页。
(12)参见陈璇:《刑法中社会相当性理论研究》,武汉大学2009年博士学位论文,第193页。
(13)参见陈洪兵:《中立的帮助行为论》,载《中外法学》2008 年第6期,第937页。
(14)参见陈洪兵:《论中立帮助行为的处罚边界》,载《中国法学》2017年第1期,第195页。
(15)参见吴玉梅:《德国刑法中的客观归责研究》,中国人民公安大学出版社2007年版,页67页。
(16)参见陈洪兵:《中立行为的帮助》,法律出版社2010年版,第77页。
(17)参见陈家林:《外国刑法:基础理论与研究动向》,华中科技大学出版社2013年版,第286页。
(18)参见张明楷:《刑法学》(第6版),法律出版社2021年版,第570页。
(19)参见于改之:《社会相当性理论的体系地位及其在我国的适用》,载《比较法研究》2007年第5期,第23页。
(20)参见[日]大塚仁:《刑法概说》,冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第320页。
(21)参见[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔、陈璇:《社会相当性与可罚的不法》,载《人民检察》2019年第17期,第29页。
(22)参见[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔:《刑法总论教科书》(第6版),蔡桂生译,北京大学出版社2015年版,第458页。
(23)[韩]金日秀、徐辅鹤:《韩国刑法总论》,郑军男译,武汉大学出版社2008年版,第628页;[韩]李在祥:《韩国刑法总论》,韩相敦译,中国人民大学出版社2005年版,第439页。
(24)参见刘凌梅:《帮助犯研究》,武汉大学出版社2003年版,第65页。
(25)参见林钰雄:《新刑法总则》,中国人民大学出版社2009年版,第361页。
(26)参见陈兴良:《论中立的帮助行为》,载《东方法学》2022年第4期,第132页。
(27)《刑法》第244条规定:“以暴力、威胁或者限制人身自由的方法强迫他人劳动的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。”“明知他人实施前款行为,为其招募、运送人员或者有其他协助强迫他人劳动行为的,依照前款的规定处罚。”
(28)相关司法解释包括但不限于:《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条;《关于办理组织、利用邪教组织破坏法律实施等刑事案件适用法律若干问题的解释》第13条;《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第14条;《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第三部分(关于共犯的认定)的规定。
(29)参见张明楷:《避免将行政违法认定为刑事犯罪:理念、方法与路径》,载《中国法学》2017年第4期,第51页。
(30)《租赁房屋治安管理规定》第9条规定:“违反本规定的行为,由县(市)公安局或者城市公安分局予以处罚:(一)出租人未向公安机关办理登记手续或者未签定治安责任保证书出租房屋的,责令限期补办手续并没收非法所得,情节严重的可以并处月租金五倍以下的罚款;(二)出租人将房屋出租给无合法有效证件承租人的,处以警告、月租金三倍以下的罚款;(三)出租人不履行治安责任,发现承租人利用所租房屋进行违法犯罪活动或者有违法犯罪嫌疑不制止、不报告,或者发生案件、治安灾害事故的,责令停止出租,可以并处月租金十倍以下的罚款;(四)承租人将承租房屋转租、转借他人未按规定报告公安机关的,处以警告,没收非法所得;(五)承租人利用出租房屋非法生产、储存、经营易燃、易爆、有毒等危险物品的,没收物品,处月租金十倍以下罚款。”
(31)参见于改之:《社会相当性理论的机能》,载《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2007年第5期,第676页。
(32)[美]戈尔丁:《法律哲学》,齐海滨译,生活·读书·新知三联书店1987版,第123页。
(33)参见周光权:《论实质的作为义务》,载《中外法学》2005年第2期,第218页。
(34)参见[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔:《刑法总论教科书》(第6版),蔡桂生译,北京大学出版社2015年版,第377页。
(35)参见《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》的相关规定:“明知他人拐卖妇女、儿童,仍然向其提供被拐卖妇女、儿童的健康证明、出生证明或者其他帮助的,以拐卖妇女、儿童罪的共犯论处”“明知他人收买被拐卖的妇女、儿童,仍然向其提供被收买妇女、儿童的户籍证明、出生证明或者其他帮助的,以收买被拐卖的妇女、儿童罪的共犯论处,但是,收买人未被追究刑事责任的除外”“认定是否‘明知’,应当根据证人证言、犯罪嫌疑人、被告人及其同案人供述和辩解,结合提供帮助的人次,以及是否明显违反相关规章制度、工作流程等,予以综合判断”。
(36)参见《公务员法》第14条规定:“公务员应当履行下列义务:……(四)忠于职守,勤勉尽责,服从和执行上级依法作出的决定和命令,按照规定的权限和程序履行职责,努力提高工作质量和效率。”第59条规定:“公务员应当遵纪守法,不得有下列行为:……(四)不担当,不作为,玩忽职守,贻误工作;……(十)滥用职权,侵害公民、法人或者其他组织的合法权益。”
(37)劳东燕:《法益衡量原理的教义学检讨》,载《中外法学》2016年第2期,第357页。
(38)参见姜瀛:《“以网管网”背景下网络平台的刑法境遇》,载《国家检察官学院学报》2017年第5期,第42页。
(39)参见徐明:《避风港原则前沿问题研究——以“通知—删除”作为诉讼前置程序为展开》,载《东方法学》2016年第5期,第29页。《数字千禧年版权法》第512条规定:“网络服务者使用信息定位工具。包括目录、索引、超文本链接、在线存储网站,如果由于其链接、存储的相关内容涉嫌侵权,在其能够证明自己并无恶意,并且及时删除侵权链接或者内容的情况下,网络服务提供者不承担赔偿责任。”
(40)《民法典》第1995条规定:“网络用户利用网络服务实施侵权行为的,权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息。网络服务提供者接到通知后,应当及时将该通知转送相关网络用户,并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施;未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”
(41)参见王华伟:《避风港原则的刑法教义学理论建构》,载《中外法学》2019年第6期,第1458页。
(42)参见《关于加强网络信息保护的决定》第5条规定:“网络服务提供者应当加强对其用户发布的信息的管理,发现法律、法规禁止发布或者传输的信息的,应当立即停止传输该信息,采取消除等处置措施,保存有关记录,并向有关主管部门报告。”
(43)参见浙江省丽水市中级人民法院(2011)浙丽民终字第40号民事判决书。
(44)参见涂龙科:《网络内容管理义务与网络服务提供者的刑事责任》,载《法学评论》2016年第3期,第305页。
(45)《民法典》第1197条规定:“网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任。”
(46)参见房慧颖:《刑法谦抑性原则的价值定位与规范化构造——以刑民关系为切入点》,载《学术月刊》2022年第7期,第117页。
(47)参见杨彩霞:《P2P软件和服务提供商著作权侵害刑事责任探究——以P2P技术架构为切入点》,载《政治与法律》2016年第3期,第52页。
基本信息:
中图分类号:D924.1
引用信息:
[1]肖宸彰.中立帮助行为可罚性的教义学重构——以网络服务提供者刑事责任为切入点[J].青少年犯罪问题,2025,No.257(02):98-111.
2025-03-20
2025-03-20