- 陈波;
<正>【主题导引】 2023年5月25日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布《关于办理性侵害未成年人刑事案件的意见》,进一步加强和规范性侵害未成年人犯罪惩治和预防工作。意见的出台标志着我国未成年人保护工作的细致化与全面化，但针对未成年人性侵犯罪仍有诸多问题有待解决。根据最高人民检察院2023年6月1日发布的《未成年人检察工作白皮书(2022)》,2022年检察机关起诉强奸、猥亵儿童等性侵未成年人犯罪人数仍高达36957人。
2023年04期 No.247 3页 [查看摘要][在线阅读][下载 692K] - 陈波;
<正>【主题导引】 2023年5月25日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布《关于办理性侵害未成年人刑事案件的意见》,进一步加强和规范性侵害未成年人犯罪惩治和预防工作。意见的出台标志着我国未成年人保护工作的细致化与全面化，但针对未成年人性侵犯罪仍有诸多问题有待解决。根据最高人民检察院2023年6月1日发布的《未成年人检察工作白皮书(2022)》,2022年检察机关起诉强奸、猥亵儿童等性侵未成年人犯罪人数仍高达36957人。
2023年04期 No.247 3页 [查看摘要][在线阅读][下载 692K] - 张勇;周辉;
在我国法律体系中，法律拟制本质上属于法律类推，两者分别侧重于立法和司法。司法解释中的拟制规范也属于法律拟制，刑法拟制规范包括立法拟制和司法拟制两种类型，后者并不违背罪刑法定原则，应予以肯定。我国有关性侵害未成年人犯罪的刑事立法和司法解释包含着拟制规范和注意规范，应注意将两者加以区分。刑法拟制是类型思维的具体表现，拟制构成要件与基本构成要件之间具有相当性和均衡性。性侵害未成年人犯罪的拟制构成类型主要包括三种：一是未成年人性自主决定与性健康保护法益的拟制类型，如性自主决定年龄阶段的设定、性侵害行为人主观“明知”的认定、未成年人性健康法益的分层保护等问题；二是负有照护职责人员性侵害犯罪的拟制构成，如受照护未成年人性自主决定的拟制保护、负有照护职责人员性侵害行为的拟制规范；三是强制猥亵他人、猥亵儿童犯罪的拟制构成，通过认识和把握对猥亵犯罪所侵害法益的拟制规范，可以将猥亵、强奸等相关罪名加以区别。新的司法解释明确规定了强奸、猥亵等性侵害未成年人犯罪的从重或加重处罚情节，包括奸淫幼女适用“较重的从重处罚幅度”的情形、强奸未成年人、奸淫幼女“情节恶劣”“在公共场所当众”性侵害未成年人的加重情节，都涵摄着刑法拟制规范，应在司法适用中针对其中拟制不当的情况加以限制。
2023年04期 No.247 4-13页 [查看摘要][在线阅读][下载 1271K] - 张勇;周辉;
在我国法律体系中，法律拟制本质上属于法律类推，两者分别侧重于立法和司法。司法解释中的拟制规范也属于法律拟制，刑法拟制规范包括立法拟制和司法拟制两种类型，后者并不违背罪刑法定原则，应予以肯定。我国有关性侵害未成年人犯罪的刑事立法和司法解释包含着拟制规范和注意规范，应注意将两者加以区分。刑法拟制是类型思维的具体表现，拟制构成要件与基本构成要件之间具有相当性和均衡性。性侵害未成年人犯罪的拟制构成类型主要包括三种：一是未成年人性自主决定与性健康保护法益的拟制类型，如性自主决定年龄阶段的设定、性侵害行为人主观“明知”的认定、未成年人性健康法益的分层保护等问题；二是负有照护职责人员性侵害犯罪的拟制构成，如受照护未成年人性自主决定的拟制保护、负有照护职责人员性侵害行为的拟制规范；三是强制猥亵他人、猥亵儿童犯罪的拟制构成，通过认识和把握对猥亵犯罪所侵害法益的拟制规范，可以将猥亵、强奸等相关罪名加以区别。新的司法解释明确规定了强奸、猥亵等性侵害未成年人犯罪的从重或加重处罚情节，包括奸淫幼女适用“较重的从重处罚幅度”的情形、强奸未成年人、奸淫幼女“情节恶劣”“在公共场所当众”性侵害未成年人的加重情节，都涵摄着刑法拟制规范，应在司法适用中针对其中拟制不当的情况加以限制。
2023年04期 No.247 4-13页 [查看摘要][在线阅读][下载 1271K] - 杨洋;邹克;王文婷;
实践中，“猥亵”行为违法性判断的复杂性使猥亵儿童罪与非罪认定偏差、量刑失衡、轻重不一等现象频发，现有三种评价模式因判断粗疏、精细度缺乏、类型判断供给欠缺等不足，难以发挥明确、统一、有效的判断作用。应采用阶层式强弱模式，以法益侵害为指引，将猥亵行为指向的部位、强制性、次数、人数等要素按照强弱程度划分梯队，区分为“核心因素”“重要因素”“累积因素”“中性因素”等，并进行逐一及类型化讨论，形成相对稳定的判断思路，以因应复杂多变的司法实践。
2023年04期 No.247 14-32页 [查看摘要][在线阅读][下载 1386K] - 杨洋;邹克;王文婷;
实践中，“猥亵”行为违法性判断的复杂性使猥亵儿童罪与非罪认定偏差、量刑失衡、轻重不一等现象频发，现有三种评价模式因判断粗疏、精细度缺乏、类型判断供给欠缺等不足，难以发挥明确、统一、有效的判断作用。应采用阶层式强弱模式，以法益侵害为指引，将猥亵行为指向的部位、强制性、次数、人数等要素按照强弱程度划分梯队，区分为“核心因素”“重要因素”“累积因素”“中性因素”等，并进行逐一及类型化讨论，形成相对稳定的判断思路，以因应复杂多变的司法实践。
2023年04期 No.247 14-32页 [查看摘要][在线阅读][下载 1386K] - 乐忠槐;
自我国建立国家司法救助制度以来，被性侵未成年被害人国家司法救助形成了两种救助模式。其中，传统的经济救助模式以解决被害人生活困难为中心，对特定被害人提供救助金；新兴的心理救助模式以被害人心理创伤疗愈为中心，引入专业机构对不特定被害人提供心理疏导、咨询和治疗。在确保救助有效性方面，两种救助模式各有其理念基础和制度优势，也各有局限。基于未成年人利益保护最大化的考量，两种模式应当并行不悖，以解决被性侵未成年被害人生活的急迫困难和心理创伤疗愈为核心，从探索前置性经济救助、弱化经济救助条件审查、注重心理救助的协同性和强化心理救助的家庭支持系统等方面进行优化衔接，实现优势互补。
2023年04期 No.247 33-44页 [查看摘要][在线阅读][下载 1285K] - 乐忠槐;
自我国建立国家司法救助制度以来，被性侵未成年被害人国家司法救助形成了两种救助模式。其中，传统的经济救助模式以解决被害人生活困难为中心，对特定被害人提供救助金；新兴的心理救助模式以被害人心理创伤疗愈为中心，引入专业机构对不特定被害人提供心理疏导、咨询和治疗。在确保救助有效性方面，两种救助模式各有其理念基础和制度优势，也各有局限。基于未成年人利益保护最大化的考量，两种模式应当并行不悖，以解决被性侵未成年被害人生活的急迫困难和心理创伤疗愈为核心，从探索前置性经济救助、弱化经济救助条件审查、注重心理救助的协同性和强化心理救助的家庭支持系统等方面进行优化衔接，实现优势互补。
2023年04期 No.247 33-44页 [查看摘要][在线阅读][下载 1285K]
- 卢有学;陈俊任;
“他行为条款”是对我国刑法中的部分特殊规定之抽象概括，即将基本犯与之不能包含的行为合并评价的情形。“他行为”作为该条款的核心要件，可分为构罪型与违法型他行为、确定型与开放型他行为、规范型与事实型他行为。我国刑法中的他行为条款包括从重处罚、加重处罚、数罪并罚、从一重处断四种类型。经立法正当性评价，该模式总体符合要求，具有正面、积极的意义，尤其是从一重处断的他行为条款之设置愈加必要；然而，《刑法》第133条“交通运输肇事后逃逸”加重处罚规定与第294条第4款违背禁止重复评价原则；第157条第1款不应按照第151条第1款的规定从重处罚；第229条第2款与第399条第4款违背充分评价的要求；还有个别加重处罚条款违背罪刑处断原理，应予完善。
2023年04期 No.247 45-58页 [查看摘要][在线阅读][下载 1320K] - 卢有学;陈俊任;
“他行为条款”是对我国刑法中的部分特殊规定之抽象概括，即将基本犯与之不能包含的行为合并评价的情形。“他行为”作为该条款的核心要件，可分为构罪型与违法型他行为、确定型与开放型他行为、规范型与事实型他行为。我国刑法中的他行为条款包括从重处罚、加重处罚、数罪并罚、从一重处断四种类型。经立法正当性评价，该模式总体符合要求，具有正面、积极的意义，尤其是从一重处断的他行为条款之设置愈加必要；然而，《刑法》第133条“交通运输肇事后逃逸”加重处罚规定与第294条第4款违背禁止重复评价原则；第157条第1款不应按照第151条第1款的规定从重处罚；第229条第2款与第399条第4款违背充分评价的要求；还有个别加重处罚条款违背罪刑处断原理，应予完善。
2023年04期 No.247 45-58页 [查看摘要][在线阅读][下载 1320K] - 邱格屏;李伟明;
犯罪学情境行动理论认为犯罪的原因是情境性的，行动者与情境的交互作用引发了犯罪行动。网络借贷犯罪人在政策情境中开展行动，政策模糊性使情境中正式规范与非正式规范并存，而政策冲突性则使不同参与者具有相互矛盾的目标。当情境中行动者目标与外部规范之间发生不匹配，政策情境失范就此形成。失范的政策情境塑造了行动者错误的认知，不仅使行动者产生了错误的动机，也使其选择了违反规范的行动方案。
2023年04期 No.247 59-73页 [查看摘要][在线阅读][下载 1520K] - 邱格屏;李伟明;
犯罪学情境行动理论认为犯罪的原因是情境性的，行动者与情境的交互作用引发了犯罪行动。网络借贷犯罪人在政策情境中开展行动，政策模糊性使情境中正式规范与非正式规范并存，而政策冲突性则使不同参与者具有相互矛盾的目标。当情境中行动者目标与外部规范之间发生不匹配，政策情境失范就此形成。失范的政策情境塑造了行动者错误的认知，不仅使行动者产生了错误的动机，也使其选择了违反规范的行动方案。
2023年04期 No.247 59-73页 [查看摘要][在线阅读][下载 1520K] - 王佩芬;
自羁押必要性审查制度设立以来，其运行模式历经三次变化，目前仍存在诸多理论争议和适用难题，限制了其制度功能的充分发挥。要解决当前羁押必要性审查制度实践中存在的主体中立性不足、审查标准不够科学明晰、审查流程有待完善以及审查效力缺少刚性等问题，明确羁押必要性审查制度的功能定位和审查标准是关键。建议通过修改《刑事诉讼法》,依托听证会制度，明确羁押必要性审查制度兼具“检察监督”与“司法审查”双重功能；修改《人民检察院刑事诉讼规则》,区别规定羁押必要性审查的立案标准与裁定标准，最大限度减少不必要的羁押；完善审查的主体、程序、效力及救济途径等制度运行模式的具体内容，对羁押必要性审查制度进行立法完善。
2023年04期 No.247 74-84页 [查看摘要][在线阅读][下载 1277K] - 王佩芬;
自羁押必要性审查制度设立以来，其运行模式历经三次变化，目前仍存在诸多理论争议和适用难题，限制了其制度功能的充分发挥。要解决当前羁押必要性审查制度实践中存在的主体中立性不足、审查标准不够科学明晰、审查流程有待完善以及审查效力缺少刚性等问题，明确羁押必要性审查制度的功能定位和审查标准是关键。建议通过修改《刑事诉讼法》,依托听证会制度，明确羁押必要性审查制度兼具“检察监督”与“司法审查”双重功能；修改《人民检察院刑事诉讼规则》,区别规定羁押必要性审查的立案标准与裁定标准，最大限度减少不必要的羁押；完善审查的主体、程序、效力及救济途径等制度运行模式的具体内容，对羁押必要性审查制度进行立法完善。
2023年04期 No.247 74-84页 [查看摘要][在线阅读][下载 1277K] - 李振宇;
对儿童色情制品的持有予以处罚的根据在于，其为制作、传播儿童色情制品的行为提供帮助，构成对儿童的性剥削，从而侵犯了儿童身心健康的发展权。增设持有儿童色情制品罪具有手段上的适当性、必要性和均衡性，能够通过比例原则的审查。在条文设计上，成立本罪需要达到“情节严重”的程度，但无须具有“牟利目的”,且法定刑的设置不应重于传播淫秽物品罪。重点是对本罪构成要件的理解，“儿童色情制品”是存储儿童性行为等信息数据的介质；“持有”是主体与儿童色情制品之间的支配与被支配关系；根据内容的不同，将儿童色情制品分为三种类型，每种类型设定相应的入罪数量，以此作为“情节严重”的认定标准。
2023年04期 No.247 85-96页 [查看摘要][在线阅读][下载 1445K] - 李振宇;
对儿童色情制品的持有予以处罚的根据在于，其为制作、传播儿童色情制品的行为提供帮助，构成对儿童的性剥削，从而侵犯了儿童身心健康的发展权。增设持有儿童色情制品罪具有手段上的适当性、必要性和均衡性，能够通过比例原则的审查。在条文设计上，成立本罪需要达到“情节严重”的程度，但无须具有“牟利目的”,且法定刑的设置不应重于传播淫秽物品罪。重点是对本罪构成要件的理解，“儿童色情制品”是存储儿童性行为等信息数据的介质；“持有”是主体与儿童色情制品之间的支配与被支配关系；根据内容的不同，将儿童色情制品分为三种类型，每种类型设定相应的入罪数量，以此作为“情节严重”的认定标准。
2023年04期 No.247 85-96页 [查看摘要][在线阅读][下载 1445K] - 于波;李雨佳;
顽固的“数额中心主义”与单薄的刑罚阶梯层级造就了我国侵犯知识产权法律责任脱节、罪刑关系失衡的“痼疾”。审慎把握刑法介入调整知识产权法律关系的尺度，避免刑法滑向片面维护私人财产利益的一端，是各国在侵犯知识产权犯罪治理中共同关注的问题。公私复合的法益属性、违法判断的从属性、最优威慑的法律目标共同指向了侵犯知识产权犯罪逐级回应制度的确立。构建侵犯知识产权犯罪逐级回应制度，在外部协调上，以情节要素为中心，重构侵犯知识产权犯罪入罪路径，畅通低阶层的民行责任流向高阶层的刑事责任的渠道；在内部协调上，建立情节与刑罚在量上的阶梯对应层次关系，实现对侵犯知识产权犯罪的分级惩罚，以“法治沃土”孕育“创新之花”。
2023年04期 No.247 97-112页 [查看摘要][在线阅读][下载 1349K] - 于波;李雨佳;
顽固的“数额中心主义”与单薄的刑罚阶梯层级造就了我国侵犯知识产权法律责任脱节、罪刑关系失衡的“痼疾”。审慎把握刑法介入调整知识产权法律关系的尺度，避免刑法滑向片面维护私人财产利益的一端，是各国在侵犯知识产权犯罪治理中共同关注的问题。公私复合的法益属性、违法判断的从属性、最优威慑的法律目标共同指向了侵犯知识产权犯罪逐级回应制度的确立。构建侵犯知识产权犯罪逐级回应制度，在外部协调上，以情节要素为中心，重构侵犯知识产权犯罪入罪路径，畅通低阶层的民行责任流向高阶层的刑事责任的渠道；在内部协调上，建立情节与刑罚在量上的阶梯对应层次关系，实现对侵犯知识产权犯罪的分级惩罚，以“法治沃土”孕育“创新之花”。
2023年04期 No.247 97-112页 [查看摘要][在线阅读][下载 1349K] - 董文凯;
生产、销售、提供假药罪中空白罪状的删除，标志着“假药”认定标准实行刑法与行政法二元化评价，可以在刑法范围内对“假药”进行实质化的独立判断。行为对象被认定为“假药”是成立假药类犯罪的前提和基础。在认定假药类犯罪时应当严格区分以下两个逻辑：一是药品成份本身对服用者的生命健康造成了抽象危险；二是药品本身具有药效且没有不合理危险，但在生产、销售或提供过程中违反了药品管理法规或者扰乱了药品管理秩序。在刑法上建构“假药”的实质标准，应遵循以行政法规定的认定标准为形式判断依据，作为一般适用情形；以刑法规定作为实质判断依据，作为补充适用情形。应立足于法益保护目的，以药品成份正推或者以造成的法益侵害危险反推，作为实质判断“假药”认定标准的具体路径。
2023年04期 No.247 113-125页 [查看摘要][在线阅读][下载 1303K] - 董文凯;
生产、销售、提供假药罪中空白罪状的删除，标志着“假药”认定标准实行刑法与行政法二元化评价，可以在刑法范围内对“假药”进行实质化的独立判断。行为对象被认定为“假药”是成立假药类犯罪的前提和基础。在认定假药类犯罪时应当严格区分以下两个逻辑：一是药品成份本身对服用者的生命健康造成了抽象危险；二是药品本身具有药效且没有不合理危险，但在生产、销售或提供过程中违反了药品管理法规或者扰乱了药品管理秩序。在刑法上建构“假药”的实质标准，应遵循以行政法规定的认定标准为形式判断依据，作为一般适用情形；以刑法规定作为实质判断依据，作为补充适用情形。应立足于法益保护目的，以药品成份正推或者以造成的法益侵害危险反推，作为实质判断“假药”认定标准的具体路径。
2023年04期 No.247 113-125页 [查看摘要][在线阅读][下载 1303K]